以貸還貸又被稱作借新還舊，是指出借人與借款人在舊的借款尚未清償的情況下，再次簽訂新的借款合同，以新出借的款項清償全部或部分借款的行為。以貸還貸一般需要具備兩個要件：一是有以貸還貸的事實；二是出借人與借款人有共同的意思聯絡。如果新貸款有保證擔保的話，保證人不知道是以貸還貸，保證人能否免責呢？

按照《擔保法司法解釋》第三十九條的規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。

根據上述規定，對于以貸還貸對于保證人的影響，我們分兩種情況進行討論：

第一，保證人為新舊兩筆貸款都提供擔保

在這種情況下，無論保證人對于以貸還貸是否知道，保證人都需要承擔保證責任。之所以這樣規定，是因為新貸與舊貸是同一保證人的情況下，新貸款用于償還舊貸款后，免除了保證人對于舊貸款的保證責任，保證人從中也是受益的，因此，如果保證人為新舊兩筆貸款都提供擔保，保證人無論對于以貸還貸是否知情，均應對新貸款承擔保證責任。但需要注意的是，新貸款發放時，若舊貸款的保證期間已經屆滿，則保證人對舊貸款的保證責任免除，保證人不知道是以貸還貸，照樣應當免責。

第二，新貸保證人沒有給舊貸提供擔保

根據《擔保法司法解釋》第39條的規定，在這種情況下，除非有證據證明保證人知道或應當知道以貸還貸，否則保證人將免除保證責任。

由于實踐中大多數“以貸還貸”在合同中都不會明示是以貸還貸，因此，如何證明保證人對于以貸還貸知道或應當知道是實踐中需要解決的問題。一般而言，如果借款用途寫明“借新還舊”、“以貸還貸”則應當認定保證人對于以貸還貸是知道的。例如，有的銀行在合同中直接約定借款用途就是借款還舊，在這種情況下，保證人不能免除保證責任。

反之，如果沒有證據證明，保證人對以貸還貸是明知的，保證人將免除保證責任。

案例1：九江銀行股份有限公司洪城支行、江西四能實業有限公司金融借款合同糾紛， 最高人民法院 （2017）最高法民申2177號

【裁判要旨】

主合同當事人以新貸償還舊貸，保證人不知道是以貸還貸的，保證人免除保證責任。

【裁判內容】

最高院認為：在2013年4月18日至2013年12月5日期間藍海公司向九江銀行洪城支行的借款中，天騰公司、曾萍、梅娜、鄔林華、肖琳、肖山、宋媛媛、肖珣、宗林是連帶責任保證人，被申請人四能公司、熊治平、胡根華并未為該筆借款提供擔保，在申請人九江銀行洪城支行不能舉證證明該三位保證人在提供保證時知道該貸款的用途為借新還舊的情況下，依法應當免除其應當承擔的保證責任。申請人九江銀行洪城支行以被申請人未舉證申請人與藍海公司之間有“以新貸償還舊貸”的合意，不應免除被申請人的保證責任作為申請理由，并無相應的法律依據，本院不予采信。

案例2：中國銀行股份有限公司潞城支行、山西省黎城縣金元鋼鐵有限公司金融借款合同糾紛， 最高人民法院（2019）最高法民申2274號

【裁判要旨】

借款合同寫明借款用途為借新還舊，且保證人是兩筆貸款的保證人，即便本案借款是以貸還貸，保證人不能免責。

案例3：新城房地產集團（福建）有限公司、福建海峽銀行股份有限公司龍海支行金融借款合同糾紛， 最高人民法院（2018）最高法民申1334號

【裁判要旨】

保證人是新舊兩筆貸款的保證人，即便主合同雙方當事人以新貸償還舊貸，保證人也不能依次免責。

【裁判內容】

最高院認為：《擔保法解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。本案中，新貸與舊貸均由新城公司提供擔保，海峽銀行龍海支行發放新貸償還舊貸并未加重擔保人的責任，參照該規定，抵押人新城公司應當對新貸承擔擔保責任。

案例4：福建南安市興鑫石業有限公司、呂素梅金融借款合同糾紛， 最高人民法院 （2018）最高法民申5626號

【裁判內容】

最高院認為：前后兩筆借款的保證人均為吳海安、呂素梅、吳泉鑫，因此根據上述法律規定并不影響保證人責任的承擔。申請人以其不知道借新還舊的事實為由主張其不應當承擔保證責任，缺乏法律依據，本院不予支持。

來源：孫自通微信公眾號